反向混淆在商標(biāo)侵權(quán)中的認(rèn)定分析

——鄭州吉祥搬家公司與上海吉祥航空物流公司、上海吉祥航空公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案

1. 對(duì)于注冊(cè)商標(biāo)與企業(yè)名稱、字號(hào)之間的沖突，應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同情況，按照誠(chéng)實(shí)信用、保護(hù)在先權(quán)利、維護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)和避免混淆等原則，依法處理。 

如果注冊(cè)使用企業(yè)名稱的行為本身并不具有惡意，只是在實(shí)際使用過(guò)程中，由于企業(yè)名稱的簡(jiǎn)化使用、突出使用等不規(guī)范使用行為，導(dǎo)致相關(guān)公眾將其與他人注冊(cè)商標(biāo)產(chǎn)生混淆誤認(rèn)的，屬于商標(biāo)侵權(quán)行為。如果注冊(cè)使用企業(yè)名稱的行為本身缺乏正當(dāng)性，不正當(dāng)?shù)貙⑺司哂休^高知名度的在先注冊(cè)商標(biāo)作為字號(hào)注冊(cè)登記為企業(yè)名稱，即使規(guī)范使用仍容易產(chǎn)生市場(chǎng)混淆的，則可以按照不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為加以處理。

2. 反向混淆情形下的商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定仍應(yīng)判斷混淆可能性。　

反向混淆行為將直接導(dǎo)致相關(guān)公眾誤認(rèn)為在先商標(biāo)權(quán)人的商品來(lái)源于在后使用人，或與在后使用人存在特定關(guān)聯(lián)，使得在先權(quán)利人注冊(cè)的商標(biāo)無(wú)法正常發(fā)揮指示商品來(lái)源的功能，最終導(dǎo)致其商標(biāo)發(fā)展空間被處于市場(chǎng)強(qiáng)勢(shì)地位的在后使用人削弱，而該后果是正向混淆所無(wú)法產(chǎn)生的。商標(biāo)固有權(quán)能受到侵害的重要表現(xiàn)就是相關(guān)公眾對(duì)商品的來(lái)源產(chǎn)生混淆或誤認(rèn)，即使是反向混淆的情形，也不能將混淆理論與商標(biāo)侵權(quán)割裂開(kāi)來(lái)，由此可見(jiàn)，不論是在后使用人“攀附”在先商標(biāo)權(quán)人聲譽(yù)的正向混淆情形，還是反向混淆情形，混淆可能性判斷均系商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定的基礎(chǔ)。

3. 反向混淆情形下商標(biāo)固有顯著性對(duì)侵權(quán)判定的影響。

固有顯著性是指商標(biāo)標(biāo)識(shí)本身在設(shè)計(jì)之初就因其臆造性、獨(dú)特性而具備顯著特征。商標(biāo)區(qū)分商品來(lái)源的功能由固有顯著性和長(zhǎng)期使用而形成的知名度共同實(shí)現(xiàn)，因此商標(biāo)的固有顯著性和知名度均是混淆可能性判斷的影響因素。正向混淆的情形下，在先權(quán)利人的商標(biāo)通常已具有一定的知名度，經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期使用已獲得相關(guān)公眾的認(rèn)可，故即使其固有顯著性較弱，也不妨礙該商標(biāo)獲得較強(qiáng)的商標(biāo)法保護(hù)。與正向混淆相反，反向混淆情形中的在先權(quán)利人商標(biāo)尚未形成相當(dāng)?shù)闹龋羝涔逃酗@著性也較弱，那首先其作為一個(gè)弱商標(biāo)就無(wú)法獲得較強(qiáng)的商標(biāo)法保護(hù)，其次相關(guān)公眾也難以對(duì)不具有知名度的弱商標(biāo)產(chǎn)生關(guān)聯(lián)關(guān)系混淆。因此，反向混淆情形下，商標(biāo)固有顯著性越強(qiáng)，越容易受商標(biāo)法強(qiáng)保護(hù)，也越容易產(chǎn)生混淆可能性。

上訴人（一審原告）：鄭州吉祥搬家有限公司

上訴人（一審被告）：上海吉祥航空物流有限公司

被上訴人（一審被告）：上海吉祥航空股份有限公司

鄭州某搬家公司享有“吉祥”商標(biāo)，核定使用商品為第39類：搬運(yùn)行李；卸貨；送貨等。上海某航空公司在第9類、第41類等類別上申請(qǐng)注冊(cè)了“吉祥航空·如意俱樂(lè)部”“吉祥航空”等商標(biāo)，但2017年在第39類上申請(qǐng)注冊(cè)“”商標(biāo)，未獲注冊(cè)。2018年6月，上海某航空公司以無(wú)正當(dāng)理由連續(xù)三年不使用為由向國(guó)家工商行政管理總局申請(qǐng)撤銷鄭州某搬家公司“吉祥”商標(biāo)，經(jīng)過(guò)復(fù)審、訴訟等程序，該申請(qǐng)未被支持。2018年1月，上海某航空公司投資成立上海某航空物流公司，主要從事國(guó)際、國(guó)內(nèi)貨物運(yùn)輸代理等。

鄭州某搬家公司以上海某航空公司將其“吉祥”商標(biāo)作為上海某航空物流公司的企業(yè)字號(hào)，且上海某航空物流公司成立后，使用“吉祥航空物流”、“吉祥物流”名稱，在全國(guó)范圍內(nèi)，以上海某航空公司的飛機(jī)貨運(yùn)為中間環(huán)節(jié)，開(kāi)展“門到門”、“空陸一體化”的貨物運(yùn)輸服務(wù)，并在其微信公眾號(hào)、“喜鵲到”官網(wǎng)開(kāi)展貨物運(yùn)輸業(yè)務(wù)宣傳活動(dòng)和訂單服務(wù)等，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)為由，提起本案訴訟，要求停止使用相關(guān)商業(yè)標(biāo)識(shí)、變更公司名稱，并賠償經(jīng)濟(jì)損失3000萬(wàn)元。

一審法院認(rèn)為，關(guān)于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。鄭州某搬家公司主要從事搬家服務(wù)。上海某航空公司主要從事空中客運(yùn)。兩者的服務(wù)目的、內(nèi)容、方式、對(duì)象完全不同。而上海某航空物流公司從事空中貨運(yùn)服務(wù)，雖然與鄭州某搬家公司均從事貨物運(yùn)輸，但二者也存在很大差異，普通的消費(fèi)者能夠?qū)Χ叻?wù)進(jìn)行區(qū)分，不會(huì)造成混淆和誤認(rèn)，故本案不存在不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。關(guān)于商標(biāo)侵權(quán)。因鄭州某搬家公司與上海某航空公司在服務(wù)目的等方面存在巨大差別。上海某航空公司在飛機(jī)、機(jī)票、官網(wǎng)、微信公眾號(hào)等媒體及第三方媒體、公司文件及宣傳活動(dòng)中使用“吉祥航空”字樣，與案涉注冊(cè)商標(biāo)“吉祥”不相同也不近似。而上海某航空物流公司在其微信公眾號(hào)的宣傳中使用“吉祥物流”“吉祥落地配”“吉祥出品”等標(biāo)識(shí)與案涉注冊(cè)商標(biāo)“吉祥”近似，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。關(guān)于賠償數(shù)額。結(jié)合侵權(quán)性質(zhì)（宣傳行為）、時(shí)間、情節(jié)、經(jīng)營(yíng)規(guī)模、利潤(rùn)、侵權(quán)行為對(duì)利潤(rùn)的貢獻(xiàn)度等，綜合確定上海某航空物流公司賠償鄭州某搬家公司經(jīng)濟(jì)損失及維權(quán)費(fèi)用共計(jì)100萬(wàn)元。

二審法院認(rèn)為，本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：1.吉祥航空物流公司在微信公眾號(hào)、喜鵲到網(wǎng)站及第三方媒體、公司相關(guān)文件等處使用“吉祥航空物流”“吉祥物流”“吉祥落地配”“吉祥出品”等字樣是否構(gòu)成商標(biāo)性使用？2.吉祥航空公司在飛機(jī)、機(jī)票等處是否應(yīng)該停止對(duì)“吉祥航空”“吉祥貨運(yùn)”等含有吉祥字樣的文字，以及商標(biāo)的使用？3.吉祥航空物流公司、吉祥航空公司應(yīng)否變更商號(hào)，應(yīng)否在《中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào)》及各自微信公眾號(hào)上刊登公開(kāi)消除影響的聲明？4.吉祥航空物流公司應(yīng)否承擔(dān)賠償責(zé)任，相關(guān)數(shù)額應(yīng)如何確定，吉祥航空公司應(yīng)否對(duì)此承擔(dān)連帶責(zé)任？5.吉祥航空物流公司、吉祥航空公司應(yīng)否向吉祥搬家公司支付相關(guān)差旅費(fèi)、調(diào)查取證費(fèi)等相關(guān)費(fèi)用？

《最高人民法院關(guān)于審理注冊(cè)商標(biāo)、企業(yè)名稱與在先權(quán)利沖突的民事糾紛案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第四條規(guī)定：“被訴企業(yè)名稱侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)或者構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的，人民法院可以根據(jù)原告的訴訟請(qǐng)求和案件具體情況，確定被告承擔(dān)停止使用、規(guī)范使用等民事責(zé)任?！北景钢?，吉祥搬家公司享有案涉吉祥注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，吉祥航空公司、吉祥航空物流公司享有企業(yè)名稱權(quán)。對(duì)于合法取得的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)、企業(yè)名稱或字號(hào)，應(yīng)依法行使權(quán)利。而兩者之間的沖突，實(shí)踐中常體現(xiàn)為不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)或商標(biāo)侵權(quán)。吉祥搬家公司在本案中的訴請(qǐng)也包含這兩個(gè)方面。為論述方便，對(duì)二審焦點(diǎn)進(jìn)行歸納梳理，按照這兩方面分別展開(kāi)論述。

一、關(guān)于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)

對(duì)于注冊(cè)商標(biāo)與企業(yè)名稱、字號(hào)之間的沖突，應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同情況，按照誠(chéng)實(shí)信用、保護(hù)在先權(quán)利、維護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)和避免混淆等原則，依法處理。如果注冊(cè)使用企業(yè)名稱的行為本身并不具有惡意，只是在實(shí)際使用過(guò)程中，由于企業(yè)名稱的簡(jiǎn)化使用、突出使用等不規(guī)范使用行為，導(dǎo)致相關(guān)公眾將其與他人注冊(cè)商標(biāo)產(chǎn)生混淆誤認(rèn)的，屬于商標(biāo)侵權(quán)行為。如果注冊(cè)使用企業(yè)名稱的行為本身缺乏正當(dāng)性，不正當(dāng)?shù)貙⑺司哂休^高知名度的在先注冊(cè)商標(biāo)作為字號(hào)注冊(cè)登記為企業(yè)名稱，即使規(guī)范使用仍容易產(chǎn)生市場(chǎng)混淆的，則可以按照不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為加以處理。具體到本案中，吉祥航空公司2006年5月8日便經(jīng)批準(zhǔn)變更企業(yè)名稱為上海吉祥航空有限公司，開(kāi)始使用吉祥字號(hào)，該日期早于吉祥搬家公司申請(qǐng)注冊(cè)案涉吉祥商標(biāo)的日期，吉祥搬家公司雖稱其在2004年成立后便已開(kāi)始使用吉祥商標(biāo)，但其并未提供充分證據(jù)證明案涉商標(biāo)在2006年5月便因使用而取得相當(dāng)知名度。且吉祥一詞并非吉祥搬家公司自創(chuàng)的臆造詞，在日常生活環(huán)境下，該詞在使用上具有普遍性，吉祥航空公司注冊(cè)使用企業(yè)名稱的行為具有正當(dāng)性。同時(shí)，吉祥航空物流公司雖成立時(shí)間晚，但其作為吉祥航空公司的全資子公司，將吉祥作為字號(hào)注冊(cè)其企業(yè)名稱，具有一定合理性。一審據(jù)此綜合全案情況，認(rèn)定吉祥航空公司、吉祥航空物流公司不構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，并駁回吉祥搬家公司要求變更企業(yè)名稱的訴請(qǐng)并無(wú)不當(dāng)。吉祥搬家公司該部分上訴理由理?yè)?jù)不足。

二、關(guān)于商標(biāo)侵權(quán)

商標(biāo)侵權(quán)行為的成立應(yīng)具備以下四個(gè)要件：侵權(quán)人對(duì)被訴侵權(quán)標(biāo)識(shí)進(jìn)行了商標(biāo)性使用，所使用被訴侵權(quán)標(biāo)識(shí)的商品、服務(wù)與權(quán)利人商標(biāo)所核定使用商品、服務(wù)類別構(gòu)成相同或類似，被訴侵權(quán)標(biāo)識(shí)與注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)構(gòu)成相同或近似，容易導(dǎo)致混淆。本案中，吉祥搬家公司訴稱吉祥航空公司、吉祥航空物流公司對(duì)相關(guān)標(biāo)識(shí)使用行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，亦分別論述。對(duì)于吉祥航空公司。吉祥搬家公司一審訴請(qǐng)系請(qǐng)求吉祥航空公司停止在空中貨運(yùn)領(lǐng)域?qū)ο嚓P(guān)標(biāo)識(shí)的商標(biāo)性使用，根據(jù)吉祥搬家公司在本案中所提交的證據(jù)顯示，吉祥航空公司內(nèi)部雖設(shè)立有貨運(yùn)部，但其從事的貨運(yùn)服務(wù)系對(duì)旅客行李托運(yùn)、利用客機(jī)腹倉(cāng)進(jìn)行相關(guān)貨運(yùn)，該種情形與專業(yè)貨運(yùn)航班有所不同。同時(shí)，吉祥航空公司與吉祥搬家公司自成立后，在各自領(lǐng)域分別經(jīng)營(yíng)，均投入相關(guān)財(cái)力、人力對(duì)各自擁有的字號(hào)、商標(biāo)進(jìn)行推廣、宣傳，并均已形成了特定客戶群體?；诩楹娇展局饕祻氖驴罩锌瓦\(yùn)，與吉祥搬家公司經(jīng)營(yíng)范圍差別巨大，且依據(jù)本案現(xiàn)有證據(jù)并不足以認(rèn)定吉祥航空公司存在攀附案涉商標(biāo)商譽(yù)的故意，也不足以認(rèn)定吉祥航空公司對(duì)相關(guān)標(biāo)識(shí)的使用存在造成混淆或隔斷案涉商標(biāo)與吉祥搬家公司之間聯(lián)系的可能性，一審認(rèn)定吉祥航空公司對(duì)案涉標(biāo)識(shí)的使用不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)并無(wú)不當(dāng)。吉祥搬家公司該部分訴訟請(qǐng)求理?yè)?jù)不足。

對(duì)于吉祥航空物流公司。吉祥航空物流公司系在微信公眾號(hào)等公開(kāi)媒介中對(duì)相關(guān)標(biāo)識(shí)進(jìn)行使用，上述使用行為系發(fā)生在商業(yè)活動(dòng)中，屬于商標(biāo)性使用。而對(duì)于混淆可能性。吉祥航空公司、吉祥航空物流公司認(rèn)為為其使用“吉祥”標(biāo)識(shí)主觀上并無(wú)攀附吉祥搬家公司商譽(yù)的故意，且兩種服務(wù)差別很大，不會(huì)導(dǎo)致消費(fèi)者對(duì)商品來(lái)源產(chǎn)生混淆誤認(rèn)。商標(biāo)法意義上的混淆包括正向混淆與反向混淆，正向混淆是指在后被訴標(biāo)識(shí)的使用使得相關(guān)公眾誤認(rèn)為該標(biāo)識(shí)使用人的商品或服務(wù)來(lái)源于在先商標(biāo)權(quán)人；反向混淆是指由于在后被訴標(biāo)識(shí)的使用，使得相關(guān)公眾可能會(huì)誤認(rèn)為在先商標(biāo)權(quán)人的商品或服務(wù)來(lái)源于在后被訴標(biāo)識(shí)的使用者，或兩者之間存在某種特定的聯(lián)系。本案中，吉祥航空物流公司在宣傳中所使用的“吉祥物流如翼達(dá)”“吉祥落地配”“吉祥出品茅臺(tái)專線”等短語(yǔ)均未標(biāo)注其自身所在的航空領(lǐng)域，僅體現(xiàn)出物流、貨運(yùn)服務(wù)特征，與案涉商標(biāo)核定使用范圍中的貨運(yùn)類似，上述行為容易割裂吉祥搬家公司與案涉注冊(cè)商標(biāo)之間的固有聯(lián)系，妨礙涉案商標(biāo)發(fā)揮識(shí)別商品來(lái)源的基本功能。一審認(rèn)定吉祥物流公司對(duì)上述標(biāo)識(shí)的使用構(gòu)成侵權(quán)并無(wú)不但。吉祥航空物流公司該部分上述請(qǐng)求不能成立，不予采信。同時(shí)，因?qū)Ρ豢厍謾?quán)標(biāo)識(shí)的使用系吉祥航空物流公司單方行為，本案中并無(wú)證據(jù)顯示吉祥航空公司也使用了上述被控侵權(quán)標(biāo)識(shí)，吉祥搬家公司主張吉祥航空公司與吉祥航空物流公司構(gòu)成共同侵權(quán)理?yè)?jù)不足。此外，在認(rèn)定反向混淆可能性時(shí)應(yīng)秉承與正向混淆基本相同的裁量標(biāo)準(zhǔn)，要考慮涉案商標(biāo)的顯著性與知名度、被訴侵權(quán)標(biāo)識(shí)的使用強(qiáng)度等因素，給予其相匹配的保護(hù)強(qiáng)度。就本案而言，如前所述，吉祥同時(shí)作為吉祥航空公司的字號(hào)，經(jīng)過(guò)吉祥航空公司的持續(xù)宣傳、使用，也已使該標(biāo)識(shí)、特別是該標(biāo)識(shí)與航空結(jié)合使用時(shí)已與吉祥航空公司建立了特定聯(lián)系，該種權(quán)益也應(yīng)受到同樣保護(hù)。吉祥航空物流公司作為吉祥航空公司的子公司，其在公眾號(hào)中使用吉祥航空物流字樣，具有正當(dāng)基礎(chǔ)。依據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，也不足以認(rèn)定該種使用會(huì)導(dǎo)致混淆可能性。一審認(rèn)定吉祥航空物流公司該使用行為不構(gòu)成侵權(quán)并無(wú)不當(dāng)。吉祥搬家公司該部分上訴理由不能成立，不予采信。

三、關(guān)于責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題

吉祥航空物流公司的侵權(quán)行為割裂了涉案商標(biāo)與吉祥搬家公司的特定聯(lián)系，導(dǎo)致吉祥搬家公司拓展案涉吉祥商標(biāo)的市場(chǎng)空間受到抑制，其商標(biāo)權(quán)利和商標(biāo)價(jià)值無(wú)法得以充分體現(xiàn)，因此遭受經(jīng)濟(jì)損失。但吉祥搬家公司對(duì)于損失的具體數(shù)額沒(méi)有提供充分證據(jù)予以證明。一審法院綜合本案情況，綜合確定吉祥航空物流公司賠償吉祥搬家公司經(jīng)濟(jì)損失及維權(quán)費(fèi)用共計(jì)100萬(wàn)元并無(wú)不當(dāng)。吉祥搬家公司稱應(yīng)按照吉祥航空物流公司的年報(bào)、財(cái)務(wù)報(bào)表等中的相關(guān)數(shù)據(jù)認(rèn)定侵權(quán)獲利數(shù)額，但本案現(xiàn)有證據(jù)并不能證明年報(bào)、財(cái)務(wù)報(bào)表中顯示的利潤(rùn)均系因侵權(quán)行為而獲得，吉祥搬家公司尚未盡到應(yīng)盡的舉證義務(wù)，一審法院未采信其主張并無(wú)不當(dāng)。吉祥搬家公司該部分上訴理由不能成立，不予采信。同時(shí)，吉祥航空物流公司主張一審判決賠償數(shù)額過(guò)高，但其在吉祥航空公司2018年6月5日申請(qǐng)相關(guān)商標(biāo)被駁回后就應(yīng)明知案涉商標(biāo)的存在，其仍實(shí)施相關(guān)侵權(quán)行為，主觀具有過(guò)錯(cuò)，一審綜合全案情況酌定賠償數(shù)額并無(wú)不當(dāng)。對(duì)于商譽(yù)問(wèn)題。因吉祥搬家公司在本案中未提供充分證據(jù)證明存在商譽(yù)受損情形，一審未支持其提出的登報(bào)、消除影響等方面的訴請(qǐng)亦無(wú)不當(dāng)。